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| 윤인섭 법률사무소 대표 변호사 |
약사법 제23조 제1항은 약사나 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 명시한다. 대법원은 '조제'를 "일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다."로 정의한다 (대법원 1992년 3월 31일 선고 91도2329 판결). 이 정의에 따르면, 약사가 이미 조제를 마친 약을 단순히 전달하거나, 완제품 형태의 약을 포장 그대로 꺼내주는 행위는 '조제'에 해당하지 않는다.
법원의 판결들은 대체로 '실질적인 지휘·감독' 여부를 유무죄 판단의 핵심 기준으로 삼는다. 특히 최근 자동조제시스템(ATC)이 보편화되면서, 보조 인력의 행위가 어디까지 허용되는지에 대한 법원의 판단 기준은 더욱 구체화하고 있다. 판례는 "자동조제기는 컴퓨터의 약국 전산시스템과 연동해 자동으로 정제(알약)를 분류·분배·포장하는 기기인데, 약사가 담당하는 조제 행위 중 일부를 자동조제기가 보조하는 것으로, 실질적으로 약사가 조제 행위 전반을 관리·통제·감독했다면 자동조제기의 작동을 위한 행위 중 일부 기계적인 행위를 약사가 직접 담당하지 아니했다고 하더라도 약사가 아닌 사람이 조제 행위를 담당한 것이라 단정할 수 없다."면서, 약사가 현장에서 지휘·감독하며 보조 인력이 자동조제기의 약품을 채우는 등 기계적이고 단순한 작동을 보조하는 행위는 약사법상 '조제'로 보기 어렵다고 판단한 바 있다(창원지방법원 통영지원 2020년 12월 2일 선고 2020고단438 판결). 이는 보조 인력의 행위가 약사의 전문적 판단이 개입되지 않는 '손발'의 역할에 그쳤다고 본 것이다.
더 나아가, 의사나 약사가 전자처방시스템(EMR)에 처방을 입력하면 그 정보가 자동조제 시스템으로 전송되어 기계가 오차 없이 약을 포장하는 경우, 보조 인력이 단순히 '조제 시작' 버튼을 누르는 행위는 더욱 위법의 소지가 적다고 볼 수 있다. 대법원은 의사의 지시에 따른 간호사의 조제 행위가 적법하려면 '구체적이고 즉각적인 지휘·감독'이 있었거나 실질적으로 가능해야 한다고 판시했는데(대법원 2007년 10월 25일 선고 2006도4418 판결), 자동화 시스템은 사람의 실수나 자의적 판단이 개입될 여지를 원천적으로 차단하므로, 오히려 이러한 지휘·감독의 취지를 가장 완벽하게 구현하는 방식으로 평가될 수 있다. 반면, 이러한 시스템 없이 약사가 부재한 상태에서 보조 인력이 독자적인 판단으로 약을 배합하거나 나누는 행위는 허용된 '보조'의 범위를 넘어선 '무면허 실행'으로 평가될 가능성이 좀 더 높다.
이러한 법리는 다른 전문직역에도 동일하게 적용된다. 의료법, 변호사법 등 각종 전문직 관련법의 입법 취지는 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하기 위해 고도의 전문적 판단이 필요한 핵심 업무는 반드시 해당 자격자만이 수행하도록 하는 데 있다. 판례는 일관되게 보건위생상 위해를 가할 우려가 있는 침습적 의료행위나 법률적 판단이 개입되는 상담 행위 등을 보조 인력이 수행하는 것을 금지한다. 결국, 관건은 해당 행위가 전문적 판단을 요하는 '본질적 부분'인지, 아니면 그 준비나 마무리에 해당하는 '기계적·사실적 부분'인지에 달려있다.
고도로 분업화·전문화되는 현대 사회에서 보조 인력의 활용은 더욱 확대될 것이다. 중요한 것은 전문직업인 스스로 본인의 지휘·감독 책임 아래 보조 인력의 업무 한계를 명확히 설정하고, 보조 인력 또한 이를 숙지해 법적 테두리를 넘지 않도록 주의하는 것이다. 이는 단순히 법적 책임을 피하기 위함을 넘어, 해당 전문직에 대한 국민의 신뢰를 지키는 근간이 된다. /윤인섭 법률사무소 대표 변호사
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