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| 최진영 법무법인 서림 대표변호사 |
많은 골퍼가 골프를 치는 도중 경기의 재미를 끌어올리기 위해 내기를 한다. 캐디피나 밥값 내기 등 내기의 종류도 다양하고, 같이 골프를 치는 멤버의 경제력에 따라 내기 규모도 천차만별이다.
그러면 모든 내기 골프는 도박일까?
형법 제246조 제1항은 '재물로써 도박한 자는 1000만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다'라고 도박죄를 규정하고 있다. 여기서 '재물로써'란 말은 재물을 걸고 승자에게 줄 것을 약속하는 것을 말하고, '도박'이란 우연한 사정에 따라 재물의 득실을 다투는 것을 말한다.
승패를 결정하는 데는 상당한 기능이 관계되는 것이라고 할지라도, 다소라도 우연성의 지배를 받는 것을 말한다. 여기서 우연성이란 필연성에 대립되는 뜻으로서 승패의 귀추가 행위자의 확실한 인식 또는 행위자의 지배 밖에 있음을 말한다는 것이 판례의 태도다.
한편, 형법 같은 246조의 단서에서는 '일시 오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한다'라고 규정하고 있는데, 위 규정에 대해선 위법성 조각사유로 보는 것이 일반적이다. 재물로써 도박한 경우에는 도박죄의 구성요건에 해당하지만, 위법성이 조각돼 처벌하지 않는다는 뜻이다.
내기 골프가 도박인지는 우선 우연성이라는 부분이 문제가 될 것 같다.
이에 대해 대법원은 '우연'이란 주관적으로 '당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관해 승패를 결정하는 것'을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하므로, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의해 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다고 판단하고 있다. 내기 골프도 도박이라는 취지다.
그러면 일시 오락의 정도에 대해선 어떻게 판단하고 있을까?
대법원은 일시 오락의 정도에 불과한 것인가는 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산 정도 및 돈으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 사정을 참작해 판단해야 한다고 보고 있다. 결국 도박한 자들의 경제적 능력 즉, 재산 상황을 고려해 거래 관념에 따라 객관적으로 판단해야 한다는 취지다.
따라서 내기 골프는 도박이지만, 일시 오락의 정도에 불과한 경우에는 도박죄로 처벌할 수는 없다.
멤버의 친분에 따라 다를 수는 있지만, 대부분의 주말골퍼는 경기의 재미를 끌어올리기 위해 내기를 한다. 그리고 경기 후 돈을 더 딴 사람이 잃은 사람에게 돈을 돌려주기도 하고, 뒤풀이할 때 식사비용으로 부담하는 게 일반적이다. 이 정도의 내기 골프는 일시적인 오락에 불과하다고 본다.
결국 돈을 따기 위해 골프를 치는 것이 아니라 골프의 재미, 긴장감을 올리기 위해 적당한 돈을 걸고 내기를 하는 것이라면 도박죄에는 해당하지 않아 보인다. 물론 판돈의 규모가 사회통념에 비추어 받아들이기 어려운 경우에는 도박죄의 문제가 될 수 있다.
다만, 형법은 상습도박죄도 규정하고 있고, 상습이란 말에서 볼 수 있듯이 상습도박은 '일시 오락의 정도'와는 상반돼 처벌 대상이 된다.
모든 일은 과하면 문제가 될 수 있고, 내기 골프가 도박죄로 처벌되는가도 마찬가지다.
최진영 법무법인 서림 대표 변호사
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